약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구 및 원상회복청구

제2절 약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구 및 원상회복청구 //

제2절 약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구 및 원상회복청구

1. 의의 및 성질

가. 의의

약혼이 당사자의 일방 또는 제3자의 과실로 인하여 해제되거나, 사실혼이 당사자의 일방 또는

제3자의 책임 있는 사유로 인하여 파기된 경우에, 상대방이 그로 인한 손해배상을 청구하거나 혼인을 전제로 하여 교부하였던 물건의 반환을 구하는

것을 말한다.

<제요> 손해배상청구는 제3자에 대한 것을 포함하지만, 원상회복은 당사자 사이의

것에 한정된다.

나. 해제의 자유와 손해배상, 원상회복청구의 관계

'약혼'은 특별한 형식을 거칠 필요 없이 장차 혼인하여 부부가 되기로 하는 남녀간의 합의로서,

그 약혼의 강제이행을 청구할 수는 없다(민 803조). 그러므로 당사자의 일방은 약혼해제사유(민 804조)의 유무에 관계없이 언제든지 상대방에

대한 의사표시로써 이를 해제할 수 있으나(민 805조), 그 해제에 과실 있는 때에는 상대방에 대한 손해배상의 책임을 지게 된다(민

806조).568) 또, 약혼에 있어서는 그 증표로서 반지나 시계 등의 예물을 교환하고 간단한 예식을 거행함으로써 그 의사를 명백히 하는 것이

일반적이므로 약혼이 해제된 때에는 그 예물의 반환이 문제될 수 있다.

<제요> 약혼은 장차 혼인하여 부부가 되기로 하는 남녀간의 합의로서, 혼인적령에

달하지 못한 자나 금치산자가 적법한 동의없이 약혼하더라도 그 약혼이 당연히 무효로 되거나 취소할 수 있는 것은 아니며 ...

'사실혼' 역시 당사자가 언제든지 부부로서의 공동생활을 폐기함으로써 이를 해소할 수

있으나,569) 사실혼의 파기 내지 해소가 부당한 때에는 혼인파탄에 준하여, 상대방이 손해배상을 청구할 수 있고, 경우에 따라서는 예물 등의

반환을 청구할 수 있다.

<제요> 사실혼은 당사자가 단순한 혼인의 합의를 넘어서 동거하는 등 혼인생활의

실체를 갖추었으나 혼인신고만을 하지 못한 상태의 남녀관계로서, 통설 및 판례는 혼인은 당사자의 완전한 자유의사에 맡겨져 있는 것으로서 강제할 수

없는 성질의 것이어서 사실혼 역시 당사자가 언제든지 부부로서의 공동생활을 폐기함으로써 이를 해소할 수 있으나, 사실혼의 파기 내지 해소가 부당한

때에는 혼인파탄에 준하여, 상대방이 손해배상을 청구할 수 있고, 경우에 따라서는 예물 등의 반환을 청구할 수도 있다고 한다. 부부로서의

공동생활과 동시에 또는 그에 앞서 혼인신고를 하는 경우보다는 먼저 약혼을 하면서 예물을 교환한 후 다시 결혼예물을 교환하고 결혼식을 거행하여

부부로서의 공동생활을 시작한 다음 혼인신고를 하는 것이 일반적인 현상이므로 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상 등의 분쟁이 약혼해제로 인한

그것보다 더 흔하다고 할 수 있다. 다만, 남녀가 혼인할 것을 전제로 결혼식을 거행하고 동거생활을 시작하였더라도 그 기간이 단기간에 그쳤을

경우에는 사실혼관계로 평가받지 못할 수도 있어(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므77 판결 참조) 약혼과 사실혼관계의 구별이 반드시

명백한 것은 아니다.

2. 손해배상청구

가. 법적 성질

약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구권의 법적성질에 관하여는, 판례는 사실상의

혼인관계가 정당한 이유 없이 파기된 경우에 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 동시에 고의

또는 과실로 권리를 침해한 것이라 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수도 있으나, 사실혼파기에 가담한 제3자에 대하여는 불법행위로 인한

손해배상만을 청구할 수 있을 뿐570)이라고 한다.

<제요> 가. 약혼해제로 인한 손해배상은 상대방에게 과실 있음을 요건으로 한다(민법

제806조 1항). 과실이 있다는 것은 약혼해제에 정당한 사유가 없다는 것을 뜻하는바, 민법 제804조 소정의 약혼해제사유가 있는 때에는 일응

정당한 사유가 있고 따라서 과실이 없는 경우에 해당한다고 할 수 있다.

<제요> 나. 약혼해제로 인한 손해배상청구권의 법적성질에 관하여는, 일반불법행위로

인한 손해배상과 동일한 것이라는 견해, 신분법상의 계약인 약혼이 일방의 귀책사유로 파혼에 이른 경우에 지게 되는 채무불이행책임으로서의

손해배상이라는 견해, 민법이 특별히 인정하는 법정책임(法定責任)이라는 견해 등이 대립되어 있다. 판례(대법원 1970. 4. 28. 선고

69므73 판결)는 사실상의 혼인관계가 정당한 이유없이 파기된 경우에 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상을

청구할 수 있는 동시에 고의 또는 과실로 권리를 침해한 것이라 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수도 있으나, 사실혼파기에 가담한 제3자에

대하여는 불법행위로 인한 손해배상만을 청구할 수 있을 뿐이라고 한다. 약혼해제에 관하여도 동일하게 해석하여야 할 것이다.

<제요> 채무불이행책임인 경우에는 손해배상을 청구하는 자는 약혼의 성립만을 주장,

입증하면 되고 상대방은 약혼해제에 과실 없음을 주장, 입증하지 못하는 한 손해배상책임을 면할 수 없게 되며 소멸시효는 10년임에 비하여,

불법행위책임인 경우에는 손해배상을 청구하는 자가 상대방의 과실 있음을 주장, 입증하여야 하고 소멸시효는 원칙적으로 3년이 된다.

나. 손해배상의 범위

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568) 다만 약혼은 정당한 것이어야 하므로, 정식으로 혼인하기 어려운 사정이 있음을 알고

있었던 경우에는 약혼자체가 성립하지 않으므로, 약혼해제를 이유로 위자료 청구 등을 할 수 없다.

569) 대법원 1977. 3. 22. 선고 75므28 판결

570) 대법원 1970. 4. 28. 선고 69므73 판결

손해배상의 범위에는 어느 경우에나 재산상의 손해 외에 정신적 고통에 대한 위자료가 포함된다(민

806조 2항).

<제요> 재산상의 손해로서는, 약혼의 경우에는 약혼준비비용 등이,

사실혼관계부당파기의 경우에는 결혼식 및 동거생활의 준비에 소요된 비용, 중매인에게 지급된 사례금, 여성이 결혼준비로서 직장을 퇴직한 경우에는

그로 인한 일실수입 등이 포함될 수 있을 것이다. 약혼예물, 결혼예물 또는 가구나 의류 등의 혼수품은 원상회복으로서의 반환청구의 대상으로 되는

것이 보통이지만, 사용가치가 상실되었다고 보는 경우에는 그 가액의 배상을 청구할 여지도 있게 된다.

(1) 재산상의 손해

약혼 또는 사실혼관계의 성립유지와 인과관계 있는 모든 손해가 포함되므로, 상대방의 요구에

의하여 혼인을 원만하게 성립시키기 위하여 결혼 전에 지급한 금액은 손해배상액의 범위에 포함될 것이다. 약혼의 경우에는 약혼준비비용 등이,

사실혼관계부당파기의 경우에는 결혼식 및 동거생활의 준비에 소요된 비용(예식장 대여료, 예복, 야외사진 촬영비, 결혼식 피로연비 등의 결혼 비용을

포함한다),571) 중매인에게 지급된 사례금 등이 이에 해당한다.

재산상 손해배상액을 산정함에 있어 약혼해제 또는 사실혼관계 파탄에 대한 상대방의 과실도 일부

인정된다면 과실상계가 가능하다.572)

(2) 위자료

약혼관계 또는 사실혼관계의 부당파기 등으로 인하여 상대방이 상당한 정신적 고통을 받았을 것은

경험칙상 명백하기 때문에, 부당파기한 자에게 정신적 고통으로 인한 위자료를 지급할 의무가 있음은 당연하다. 다만, 위자료의 액수산정은 반드시

이를 증거에 의하여 입증할 성질의 것은 아니므로, 법원은 유책행위에 이르게 된 경위와 정도, 파탄의 원인과 책임, 당사자의 연령·직업·가족상황과

재산상태 등 여러 가지 사정을 참작하여 경험칙에 반하지 않는 범위 내에서 그 직권에 의하여 액수를 결정할 것이다.573)

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571) 대법원 1984. 9. 25 선고 84므77 판결은 '혼례식 내지 결혼식은 특별한

사정이 없는 한 혼인할 것을 전제로 하는 남녀의 결합이 결혼으로서 사회적으로 공인되기 위한 관습적인 의식이므로 당사자가 거식 후 부부공동체로서

실태를 갖추어 공동생활을 하는 것이라고 사회적으로 인정될 수 없는 단시일 내에, 사실혼에 이르지 못하고 그 관계가 해소되어 그 결혼식이

무의미하게 되어 그에 소요된 비용도 무용의 지출이라고 보이는 경우에는 그 비용을 지출한 당사자는 사실혼관계 파탄의 유책당사자에게 그 배상을 구할

수 있다'고 한다. 그러나 하급심판례 중에는 '원래 이러한 비용들은 결혼식과 신혼여행 그 자체를 위해 소요된 비용으로 일단 정상적으로 결혼식이

치루어지고 신혼여행을 다녀온 이상, 그 원래의 목적을 위하여 사용된 것으로서 그 이후에 이혼하게 되었다 하더라도 그 배상을 구할 수는 없다'고

본 예도 있다(서울가정법원 1997. 4. 16. 선고 97르141 판결).

572) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2000므1257(본소), 1264(반소)

판결에서는 사실혼관계의 파탄에 대한 원고의 과실을 제반 사정에 비추어 50%로 인정하였다.

3. 원상회복청구

가. 의의

약혼해제 또는 사실혼관계부당파기의 경우에는 문자 그대로 약혼 또는 사실혼관계의 성립 이전의

상태로의 회복은 있을 수 없으므로, 여기에서의 원상회복은 약혼 또는 사실혼관계 성립의 증표 내지 수단으로서 상대방에게 교부한 금품 또는 상대방의

점유 하에 있는 자기 소유물건의 반환을 의미한다.

나. 법적 성질

보통 당사자는 상대방에게 교부한 예물이나 혼수품 등을 구체적으로 특정하지 않고 한꺼번에

원상회복청구하는 것이 일반적이나, 원상회복하고자 하는 대상이 ① 예단이나 예물 혹은 예단비 명목으로 지급한 현금인 경우, ② 주방도구,

전자제품, 가구 등의 혼수품인 경우, ③ 결혼 후 동거할 주택구입 명목으로 금원을 교부한 경우, ④ 사실혼기간 중 취득한 재산인 경우 등 그

유형에 따라 각각 법적 성질 및 반환의 범위 등이 다르다. 따라서 이러한 사건의 심리를 함에 있어서는 법원이 석명권을 행사하여 이 중 어디에

해당하는지, 그리고 서로 다른 성질의 것들이 섞여 있으면 이를 제대로 정리하게 하는 등 적극적인 소송지휘가 필요하다.

다. 판례 및 실무상 유형

(1) 예단이나 예물 혹은 예단비 명목으로 지급한 현금

(가) 법적성질

예단 및 예물 등의 성격에 대하여 대법원 판례는 '혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와

유사한 법적 성질을 가지는 것'574)이라고 한다.

<제요> 약혼시에 교환하는 금전을 포함한 약혼예물의 성질에 관하여는 여러가지 견해가

있으나 통설 및 판례(대법원 1976. 12. 28. 선고 76므41, 42 판결 등)는 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여의 일종으로

본다. 따라서 약혼이 해제되면 해제조건의 성취에 의하여 증여의 효력이 소멸하므로 그 원상회복으로서 상대방에게 예물의 반환을 청구할 수 있게 되는

반면에, 일단 혼인이 성립되어 상당기간 계속된 경우에는 그후 혼인이 해소되더라도 그 예물의 반환을 청구할 수 없다(대법원 1994. 12.

27. 선고 94므895 판결). 사실혼관계에서 결혼식에 즈음하여 교부하는 예물도 마찬가지로 볼 것이다. 다만, 통설은 약혼해제에 과실 있는

당사자 또는 사실혼파기에 귀책사유 있는 당사자는 그 반환청구권이 없다고 한다.

(나) 반환의 범위

1) 어느 일방의 유책사유로 혼인이 성립하지 않았거나 단기간에 혼인이 파탄에 빠지게 되었을 때

가) 유책사유 없는 당사자는 유책사유 있는 당사자에 대하여 그 예단이나 예

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573) 대법원 1998. 8. 21. 선고 97므544, 97므551 판결

574) 대법원 1976. 12. 28. 선고 76므41, 76므42 판결

물의 반환을 청구하거나 예단비 명목으로 현금을 지급한 경우에는 그 금원 상당액을 원상회복으로

청구할 수 있다. 다만 당사자가 원상회복 대신 그 예단이나 예물구입비 상당의 손해배상을 청구할 때에는, 원상회복이 가능한 한 당사자에게 손해가

발생하였다고 보기 어렵기 때문에 기각하여야 한다.575)

나) 유책사유 있는 당사자는 유책사유 없는 당사자에 대하여 그 해제조건의 성취를 주장하여

반환을 청구하는 것은 허용되지 아니한다.576)

2) 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당기간 지속된 경우

후일 혼인이 해소되더라도 유책사유가 누구에게 있는지 여부에 관계없이 반환을 청구할 수

없다.577)578)

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575) 대법원 2003. 11. 14. 2000므1257(본소), 1264(반소) 판결

576) 한편, 당사자 쌍방이 서로에 대하여 주고받은 예단이나 예물에 대하여 동시이행의 항변을

할 경우에는 주의를 요한다. 즉 약혼 또는 사실혼관계의 파탄책임이 당사자 쌍방에게 동등한 비율로 귀속된다고 인정되는 경우에는 동시이행의 주문을음

내야 할 것이나, 그렇지 않고 어느 일방 당사자에게 그 책임을 묻는 경우에는 동시이행의 주문을 낼 것이 아니라 유책당사자의 예단, 예물반환청구는

기각하여야 한다.

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약혼 해제 및 사실혼이 단시일 내에 파탄된 경우

───────────────────────────────┤ 사실혼관계 성립 후

피고에게 유책사유 원고와 피고의 원고에게 유책사유 상당기간

지속된 경우

있는 경우(A

B)

할 경우(A=B)

───────────────────────────────┼───────────

① 원상회복 : 인정 ① 원상회복 : 인정 ① 원상회복·부정 ① 원상회복 :

부정

② 가액 상당 손해 (동시이행주문 가능) ② 가액 상당 손해 ② 가액 상당

손해

배상청구:부정 ② 가액 상당 손해 배상청구 : 부정

배상청구:부정

배상청구:부정 ③

예물 등에 대한

재산분할청구

: 부정

(각주583

참조)

───────────────────────────────┴───────────

577) 약혼예물의 수수는 혼인불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질의 것이므로,

시어머니가 며느리에게 교부한 약혼예물은 그 혼인이 성립되어 상당기간 지속된 이상 며느리의 소유라고 본 조치는 정당하다(대법원 1994. 12.

27. 선고 94므895 판결). 그 외 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결은 '일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당기간

지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당기간 계속된 이상

약혼예물의 소유권은 며느리에게 있다'고 하였다.

578) 이때 혼인기간이 얼마나 되어야 상당기간 지속되었다고 볼 것인지가 문제이나, 이는 결국

구체적인 사례에서 여러 가지 사정들을 종합하여 결론지을 수밖에 없을 것이다. 위 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다5506 판결은

혼인한지 약 2년 정도 만에 파탄에 이르렀는데 상당기간 지속된 것으로 보았다.

(2) 주방제품, 전자제품, 가구 등의 혼수품

대법원 판례579)는 '사실혼관계가 단기간에 해소된 경우, 혼인생활에 사용하기 위하여 결혼

전후에 원고가 구입한 가재도구 등을 피고가 점유하고 있다고 하더라도 이는 여전히 원고의 소유에 속한다고 할 것이어서 원고가 소유권에 기하여 그

반환을 구하거나 원상회복으로 반환을 구할 수 있다'고 한다.

예단이나 예물, 혹은 예단비 명목으로 지급한 현금 등이 순전히 상대방을 위한 것으로서 그

소유권이 상대방에게 이전되는 것임에 반하여, 주방제품, 전자제품, 가구 등의 혼수품은 당사자 사이에 그 부부공동생활에 사용하기 위해 마련한

것으로, 그 소유권은 혼수품을 장만해 온 당사자에게 있다. 그러므로 상대방은 법률상 혼인관계가 지속되는 동안에는 부부로서 정당하게 혼수품을

사용할 권한을 갖고 있으나, 그 혼인이 해소된 이상 그 소유권자인 당사자에게 위 혼수품 등을 반환하여야 한다.

한편, 판례는 예물, 예단의 경우와 마찬가지로 혼수품의 경우에도 상대방이 점유하고 있다고

하더라도 여전히 혼수품을 장만하여 온 당사자의 소유에 속하므로, 소유권에 기하여 그 반환을 구하거나 원상회복으로 그 반환을 구하는 것은 별론으로

하고, 이로 인하여 손해가 발생하였다고 할 수 없다는 이유로 혼수품 구입비 상당의 손해배상청구는 받아들이지 않고 있다.580)

<제요> 혼수품은 그 성질을 일의적으로 단정하기 어렵다. 전적으로 상대방만이 사용할

것이 예정되어 있는 것은 약혼예물과 동일하게 해제조건부 증여로 보아도 무방할 것이나, 자기 스스로 또는 상대방과 공동으로 사용할 것이 예정되어

있는 물건은 그 소유권에 변동이 없다고 보아야 할 것이고, 따라서 그 반환청구는 소유권에 기한 것이 된다.

(3) 결혼 후 동거할 주택구입 명목으로 교부한 금원

당사자가 결혼 후 동거할 주택구입 명목으로 상대방에게 금원을 교부함으로써 상대방이 자신의

명의의 주택을 소유하게 된 경우, 사실혼관계가 단기간에 파탄

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579) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2000므1257(본소),

2000므1264(반소) 판결, 서울가정법원 1997. 4. 16. 선고 97르141 판결

580) 위 2000므1257(본소), 2000므1264(반소) 판결, 다만 실무상으로는

구입한 혼수품은 중고품이 되어 그 교환가치가 떨어지고, 사정에 따라서는 반환받더라도 보관할 공간이 확보되지 않아 반환 자체를 꺼리는 경우가 종종

있다. 하급심판결(서울가정법원 1999. 1. 28. 선고 98도42152, 75912 판결) 중에는 '원고의 친정에서 원, 피고 사이의

혼인생활이 원만하게 유지될 것을 기대하고 상당한 비용을 들여 예물과 혼수품, 가구 및 살림살이 등을 장만하였는바, 비록 이 사건 소송 계속 중에

위 물품들을 반환받기는 하였으나 원고의 입장에서 보면 사실상 쓸모없는 물품이 되어버린 점 등의 사정'을 참작하여 위자료 액수를 정한 예가

있는바, 위자료를 산정할 때 혼수품구입비용을 고려함으로써 이러한 부분을 보충하고 있다.

되었다면, 형평의 원칙상 교부한 금원은 원상회복으로서 특별한 사정이 없는 한 전액 반환되어야

한다.581)

(4) 사실혼 기간 중에 취득한 재산

그 재산의 귀속은 법률상의 혼인관계에서의 그것에 준하여 처리하여야 할 것이다. 따라서 사실혼

당사자의 일방이 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 추정되지만, 실질적으로는 쌍방 공동의 노력이나 부담으로 취득하였음이 증명된 때에는

사실혼부부의 공유로 되어 재산분할 청구의 대상이 된다.582) 다만 혼인 예물로 교부된 물건은 이를 받은 일방 당사자의 특유재산이지 공동 노력에

의하여 이루어진 실질적 공유에 속하는 것이라고는 볼 수 없으므로 재산분할의 대상이 되지 않는다.583)

<제요> 다만, 사실혼을 법률혼에 준하여 보호하여야 한다는 점에서는 재산분할(민법

제839조의2, 제843조)을 인정할 여지가 없는 것은 아니다. - 위 583) 고등법원 판례는 반대 입장

라. 제3자에 대한 청구

원상회복청구는 당사자 사이의 청구에 한하여 인정되고 제3자에 대한 청구는 허용되지 않는다.

따라서 제3자가 점유하는 물건의 반환을 청구하는 것은 지방법원의 관할에 속하는 민사사건일 뿐이다.

4. 당사자

가. 당사자

약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구나 원상회복청구는 그 본질이 민사소송으로서

이행의 소이므로 일반원칙에 따라 그 청구권이 있다고 주장하는 자가 원고적격자이고, 그 의무자라고 지정된 자가 피고적격자이다. 그러나 당사자적격의

문제는 본안청구의 당부의 문제에 흡수되어 별도의 판단대상으로 되는 것은 아니다.

<제요> 나. 약혼해제로 인한 정신적 고통에 대한 손해배상청구권은 이를 양도하거나

승계하지 못함이 원칙이지만, 당사자간에 그 배상에 관한 계약이 성립하거나 소를 제기한 후에는 이를 양도 또는 승계할 수 있으므로(민법 제806조

3항) 약혼당사자의 일방이 사망한 경우에 그 상속인이 사망자의 위자료를 청구할 수는 없다. 다만, 그 사망 전에 손해배상청구의 의사표시를 한

때에는 상속인이 당사자로 되어 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이다. 또, 소송계속중에 당사자의 일방이 사망한 때에는 그 상속인이 소송절차를

수계하여야 한다.

나. 제3자

(1) 원고 적격

통상은 약혼 및 사실혼관계의 당사자가 원고 및 피고가 될 것이다. 한편 판례

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581) 위 2000므1257(본소), 2000므1264(반소) 판결

582) 대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카5624 판결 참조

583) 서울고등법원 1995. 11. 16. 선고 95루1255, 1262 판결

중에는 당사자의 부모도 원고가 되어 위자료 등 손해배상을 청구할 수 있다고 본 예도

있으나,584) 민사사건으로 보아야 할 것이다.

(2) 피고 적격

약혼해제 또는 사실혼관계부당파기로 인한 손해배상청구에 있어서는 당사자 이외의 제3자가 피고로

될 수도 있다.585) 약혼 또는 사실혼관계의 일방 당사자와 제3자가 공동피고로 된 경우, 그들 사이의 관계는 통상의 공동소송일 뿐 필수적

공동소송은 아니다.

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584) 대법원 1975. 1. 14. 선고 74므11 판결

585) 대법원 1983. 9. 27. 선고 83므26 판결(남편인 피청구인의 학대, 폭행,

강제축출행위와 이들 부부생활을 원만히 지도해야 할 시모인 피청구인도 고부간 불화로 헤어질 것을 종용하는 등 이에 가담하여 사실혼관계가 파탄된

것이라면 이 양인은 청구인에게 사실혼 파탄으로 인한 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다)

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